Artigo | segunda-feira, 28 de janeiro de 2013

O Poder Judiciário e o direito à saúde.

Parâmetros para intervenção judicial e a análise da condição econômica do postulante como critério para concessão de tratamentos e medicamentos de alto custo
Por: Nilson Rodrigues Barbosa Filho

O dever do Estado de garantir o direito fundamental à saúde: reserva do possível X mínimo existencial.

Resumo: O presente trabalho cuida da possibilidade de intervenção judicial na determinação de prestação de serviços de saúde pelo Estado. A saúde é constitucionalmente tratada como direito de todos e dever do Estado, porém, as disposições relativamente amplas e de conteúdo programático impõem ao intérprete dificuldades em delimitar a extensão destes direitos, bem como dos deveres dos entes públicos. A partir de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, e de apontamentos orçamentários sobre políticas públicas da área, será analisado o conceito jurídico da saúde e a eficácia normativa de suas disposições em nosso ordenamento, além da amplitude do princípio constitucional da universalidade, de modo a determinar os limites da obrigação estatal em prestá-la segundo a Constituição Federal e normas infraconstitucionais correlatas. Com os esclarecimentos referentes ao alcance obrigacional do Estado, objetiva-se aferir a legitimidade do Poder Judiciário no papel de garantidor destes direitos e os impactos orçamentários e sociais da ingerência judicial indevida ou excessiva nas políticas públicas de saúde. Sem a pretensão de esgotar este complexo tema, serão apresentados parâmetros objetivos para definir as hipóteses de intervenção judicial na resolução dos casos concretos, com destaque para análise da condição econômica do paciente. Comumente pouco observada, quando muito como reforço argumentativo, a análise da renda familiar do paciente como critério para o fornecimento de prestações ou medicamentos de alto custo homenageia o princípio da igualdade em sentido material e revela-se medida eficaz de redução dos gastos públicos.

INTRODUCÃO

O avanço das tecnologias e o amplo acesso aos meios de informação, em um mundo cada vez mais globalizado, têm propiciado uma maior conscientização popular a respeito das garantias e direitos que lhes são devidos, inclusive em relação aos direitos sociais, como: saúde, moradia, educação, segurança, entre outros.

Este amadurecimento tem levado as pessoas, diretamente ou por meio de órgãos legitimados, a reivindicarem tais garantias, mediante o exercício de um direito público subjetivo previsto na Constituição Federal, em disposições que por muito tempo foram encaradas como meras promessas constitucionais, verdadeiros enunciados de boas intenções, especialmente por sua positivação de forma programática ou direcionada à formulação de políticas públicas.

A conclusão de tratar-se de direito público subjetivo, reivindicável, portanto, através do Poder Judiciário, traz consigo um problema da mais alta complexidade, sobretudo em relação à saúde: como estipular os limites dos direitos dos particulares em obter os serviços e medicamentos de saúde? Qual o limite dos entes públicos em prestá-los? As respostas a estas indagações servem de indicação à delimitação campo de atuação do Poder Judiciário em litígios desta espécie.

Apoiando-se na doutrina especializada, no cenário jurisprudencial pátrio e, especialmente, nos modelos adotados pelo sistema único de saúde (SUS) para formatação das políticas públicas de saúde e de distribuição de medicamentos, apresentaremos parâmetros objetivos a serem utilizados na resolução dos casos concretos, como sugestão de critérios impessoais abalizadores da legítima intervenção judicial nas demandas que lhes forem apresentadas.

De maneira mais específica, será abordado o papel do Poder Judiciário como garantidor de direitos fundamentais quando da determinação do fornecimento de tratamentos e medicamentos de alto custo e, na mesma medida, os riscos que uma intervenção judicial excessiva ou não criteriosa podem gerar às políticas públicas de saúde, com efeitos nefastos para toda sociedade.

Nas discussões sobre o tema já apreciadas pelos Tribunais pouco se fala da condição econômica do postulante de serviços médicos de alto custo, quando muito tais aspectos são ventilados como reforço argumentativo à obrigação do Estado em prestar assistência ao particular.

Sem antecipar qualquer posição a respeito do dever do Estado em fornecer tratamentos custosos, o que em última análise só é possível constatar em análise ao caso concreto, o fato é que condenações neste sentido representam gastos excepcionais a serem suportados por todos em detrimento de pouquíssimos.

Em homenagem aos princípios da solidariedade e da igualdade material, faz-se necessário analisar a condição econômica do postulante e dos membros do seu núcleo familiar, com base nas informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e por outros meios, para que, em solidariedade com o sacrifício a ser suportado por toda a sociedade, a família, tendo condições para tanto, suporte integral ou parcialmente os custos do tratamento.

1.COMPREENSÃO DO CONCEITO E EFICÁCIA NORMATIVA DO DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SAÚDE COMO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO.

1. 1 Conceito jurídico de saúde
A Constituição não conceitua a saúde, se resguardando a tratá-la como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196).

Percebe-se, entretanto, que os cuidados relacionados à saúde assumem contornos amplos, uma vez que ao enunciar as atribuições do sistema único de saúde o art. 200 da Constituição Federal elenca deveres relacionados à produção de medicamentos, vigilância sanitária e epidemiológica, saneamento básico, inspeção de alimentos e de água para consumo humano, meio ambiente, entre outros.

De forma mais objetiva, sem, entretanto, lançar um conceito próprio, a Lei 8.080 (1990, art. 2º.) define saúde como um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

O referido diploma, em seu art. 3º, indica de forma não exaustiva fatores determinantes e condicionantes da saúde.

Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social[1].

A melhor compreensão a ser feita da saúde é trazida pela Constituição da Organização Mundial da Saúde (1946): A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de afecções ou enfermidades. Buscar fornecer a todos um estado de completo bem estar-físico, mental e social é, portanto, o compromisso assumido pelo Brasil.

1.2 Eficácia normativa Saúde como direito público subjetivo.
A saúde, juntamente com a previdência e a assistência social são direitos sociais que compõe o sistema de seguridade social brasileiro, tal como preconizado no art. 194 da Carta Maior.

A doutrina classifica os direitos sociais como direitos de segunda geração ou dimensão e como tal se notabilizam pela necessidade de intervenção do Estado para sua promoção. Ao contrário dos direitos relacionados à liberdade individual, chamados direitos de primeira geração, os quais restam garantidos através do dever de abstenção do Estado em interferir no seu exercício, os direitos de segunda dimensão para serem usufruídos reclamam ações positivas do Estado.

Em última análise, são os direitos sociais que criam as condições materiais para a igualdade real e para o efetivo exercício da liberdade (SILVA, 2008, pp. 286-287):

Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

Por serem comumente normatizados sob a forma de comandos gerais enunciativos de programas ou políticas públicas, os direitos sociais não estão imunes às críticas dos que questionam a sua real aplicabilidade. Se desvirtuadas da realidade econômica e social da nação, as disposições referentes aos direitos sociais seriam, nas palavras de LASSALE (2011), mera folha de papel.

Tal acepção não se coaduna com as normas constitucionais, mesmo as sociais instituídas de maneira programática, e dela não nos ocuparemos, pois, como adverte HESSE (1991), as normas constitucionais possuem força normativa própria capaz de impor tarefas e orientar condutas segundo as ordens nelas estabelecidas.
A seguridade social, onde se insere a saúde, foi proclamado direito de todos os homens pela Organização das Nações Unidas quando da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). De fato, impossível compreender a vida humana digna sem a proteção e promoção da saúde, do que decorre sua natureza de direito fundamental, repetida expressamente na Lei 8.080/90, como mencionado[2].

A propósito, a expressa disposição de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, dentre os quais os direitos sociais (art. 5º. § 1º. da Carta Magna), faz superar os questionamentos sobre a executividade dos direitos de segunda geração, como bem explica BONAVIDES (2002, p. 66).

Da juridicidade questionada nesta fase, foram eles [direitos sociais] remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

Ademais, as normas tidas como meramente programáticas, ainda que não possuam eficácia imediata em relação à sujeição ao seu conteúdo, implicam em um dever de conduta do qual o legislador e os gestores públicos não podem se afastar. Neste sentido (NERY FERRARI, 2001):

O seu simples surgir [normas programáticas] no sistema constitucional acarreta, como consequência, o informar a atuação do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, de tal modo que quaisquer de seus atos que se desviem da diretriz prevista no comando normativo da Lei Fundamental, viciam-se por inconstitucionalidade. [...] Tais normas, além de traduzirem um efeito inibitório para o Legislativo, Executivo e Judiciário, conferem ao seu destinatário o direito de exigir o cumprimento da prestação nela prevista, de modo que não altere o seu significado original, gerando, portanto, efeitos jurídicos, situações subjetivas.

Além de servirem de norte a ser seguido, as normas programáticas impedem que os Poderes Executivos e Legislativos retrocedam em relação às conquistas já obtidas no sentido disposto na norma, no que a doutrina convencionou chamar de princípio da vedação ao retrocesso social (DERBLI, 2010, p. 382).

Constitui o núcleo essencial do princípio da proibição de retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito fundamental social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. É defeso o estabelecimento (ou restabelecimento, conforme o caso) de um vácuo normativo em sede legislativa.

Não obstante instituído de maneira geral e ser garantido mediante políticas sociais e econômicas, não entendemos o direito à saúde como norma meramente programática, trata-se de um direito público subjetivo, reivindicável, pois, por todos, diretamente ou através dos órgãos legitimados, inclusive perante o Poder Judiciário, que terá o papel de garantidor da aplicabilidade dos direitos fundamentais.

Como ensina Luís Roberto Barroso (1998, p.103), trata-se de direito público subjetivo a ser exercido quando configurada a omissão Estatal, diferente das normas de conduta típica, que geram uma consequência jurídica sempre que um comportamento se enquadrar ao enunciado normativo.

Por explicitarem fins, sem indicarem os meios, investem os jurisdicionados em uma posição jurídica menos consistente do que as normas de conduta típica, de vez que não conferem direito subjetivo em sua versão positiva de exigibilidade de determinada prestação.

Assim, restará ao particular a faculdade de exercer seu direito público subjetivo de compelir a Administração a fornece-lhe as prestações e serviços de saúde, sempre que esta se mostrar omissa em seu dever de manutenção de uma condição humana minimamente digna de bem-estar físico, mental e social.

Todavia, o alto grau de abstração dos direitos sociais, em especial o direito à saúde, gera dificuldades em estremar as situações onde o particular pode legitimamente exercer o seu direito subjetivo de exigir o fornecimento de prestações de saúde, das hipóteses excessivas, onde, de acordo com a realidade econômica e social do Estado, a este não se pode imputar omissão a ser reparada.

2. UM ESTUDO SOBRE A ABRANGÊNCIA DO DEVER DO ESTADO EM RELAÇÃO À SAÚDE.

2.1Amplitude do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento às prestações e serviços de saúde.
A Constituição Federal, em relação à Seguridade Social, expressamente previu o princípio da universalidade, evidenciando seu compromisso em dar máxima efetividade a estes direitos, albergando o maior número de pessoas ao maior número de proteções contra possíveis contingências sociais.

Por universalidade de cobertura entende-se a integralidade (ou a busca dela) de proteções e prevenções sociais possíveis, seja na área da saúde, previdência ou assistência social, enquanto a universalidade de atendimento diz respeito às pessoas beneficiadas com estas medidas protetivas. Em termos de seguridade social a Constituição estabeleceu expressamente, por meio do princípio da universalidade, um dever de continua ampliação do grau de proteção social e do rol de seus beneficiários.

Forçoso notar que em relação à previdência e à assistência social a própria Carta Magna estabelece limites ao princípio da universalidade, nos termos dos seus arts. 201 e 203. Ao instituir a previdência sob a forma de regime contributivo, priva do rol de beneficiários aqueles que não tenham vertido contribuições para o regime geral de previdência social. De igual modo, a Constituição (1988, art. 203) ao dispor que a assistência social será prestada a quem dela necessitar é clara ao limitar suas prestações, especialmente os benefícios concedidos em forma de pecúnia, a um grupo específico da população.

Não é por acaso que a demonstração da necessidade, nos termos especificadamente definidos em lei, é requisito essencial à obtenção de benefícios assistenciais, tais como: bolsa família, benefício assistencial ao idoso, benefício assistencial ao deficiente, etc.

Em relação à saúde tais restrições não se evidenciam, muito pelo contrário, o art. 196 da Constituição ao garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços que visem a promoção, proteção e recuperação da saúde, enfatiza a universalidade em seu sentido mais amplo, sem quaisquer distinção entre beneficiários, isto é, independente da nacionalidade, condição econômica ou social.

2.2 Do mínimo existencial e da reserva do possível
2.2.1 Saúde e o mínimo existencial.
A premissa de acesso universal e igualitário à saúde pode levar ao equivocado entendimento de criação de um sistema público de saúde capaz de arcar, para todos os indivíduos, todas as prestações e tecnologias de saúde já desenvolvidas. Evidentemente tal concepção, dissociada da realidade histórica e econômica do país, não se sustenta.

Reconhecendo que a máxima amplitude da prestação dos serviços de saúde é uma diretriz permanente a ser seguida, mas impossível de ser exigível no momento atual, necessário se faz dimensionar qual, então, é o conteúdo exigível em relação ao dever estatal de fornecer os serviços de saúde.

Nesse contexto é imperioso fixar um conteúdo obrigacional mínimo a ser suportado pela Administração, que se inobservado significa negação ao próprio direito, uma inconstitucionalidade por omissão face o total esvaziamento do comando constitucional. A respeito do mínimo existencial referente à saúde, BARCELLOS (2010, p. 808) ensina:

Muitas vezes não é possível, realmente, precisar em toda a sua extensão o efeito planejado pelo enunciado, mas apenas um conteúdo mínimo. E assim é porque no momento em que determinadas condições que compõem esse mínimo são desrespeitadas, há consenso de que o princípio foi violado.

De forma ilustrativa há consenso que um pronto-socorro desprovido de médicos, enfermeiros e elementos essenciais de atendimento, tais como seringas, luvas, remédios básicos, macas, etc., deixa de cumprir, ainda que minimamente, o dever constitucional de prestar saúde. O mesmo não poderá se dizer da falta de equipamento importado para exames de alta complexidade, ou a inexistência, em tempo integral, de médicos de todas as especialidades neste mesmo pronto-socorro.

Na primeira hipótese a evidência do descumprimento do mínimo existencial gera um consenso a partir do sentido que razoavelmente se extrai do meio social e histórico do país, no segundo caso não. O mínimo existencial se faz mais percebido, portanto, quando inobservado, o que lamentavelmente ainda é muito comum no Brasil, um país que, não custa lembrar, se compromete ao acesso universal e igualitário às ações de saúde.

2.2.2 Saúde e Reserva do Possível.
Se de um lado exige-se do Estado o acesso universal aos serviços de saúde, de outro é necessário reconhecer a escassez de recursos públicos, a tornar impossível o atendimento de todas as demandas sociais.

Independente do estágio de desenvolvimento do país, as reservas financeiras serão invariavelmente inferiores às demandas de saúde. Ao legislador e ao gestor público resta a árdua missão de fazer escolhas alocativas em relação aos escassos recursos financeiros que o Estado dispõe, devendo priorizar investimentos em contingências mais urgentes, que propiciem maior proteção social, ao maior número de beneficiários.

Sabidamente são escolhas trágicas, pois, no mais das vezes, optar por agir em determinada ação de saúde implica em deixar de atender, ao menos razoavelmente, outras áreas igualmente dignas de tutela estatal.

Decorrente da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a reserva do possível ou do financeiramente possível seria, na análise do caso concreto e nunca de modo absoluto, um óbice à prestação dos direitos sociais, na medida em que o Estado só poderia fornecer determinados serviços se dispusesse de reservas financeiras para tanto, sem desequilibrar seus demais compromissos constitucionais, especialmente os destinados ao atendimento do mínimo existencial.
Ao tratar do tema o Professor português Jorge Reis Novais (2010, p. 91) ensina:

Assim, a reserva do possível passa a ser essencialmente entendida como constituindo essa limitação imanente a este tipo de direitos [sociais]: mesmo quando a pretensão de prestação é razoável, o Estado só está obrigado a realiza-la se dispuser dos recursos necessários; daí a designação mais expressiva de reserva do financeiramente possível.

Então, e uma vez que nas situações típicas de Estado social, pelo menos em situação de normalidade, a escassez nunca é absoluta, mas moderada, a reserva do possível implica, mesmo da parte de um poder político empenhado na realização dos direitos sociais, uma definição de prioridades, implica escolhas e opções políticas de distribuição de recursos e, consequentemente, conflitos entre as opções públicas selectivas de alocação de recursos e as necessidades e interesses individuais no acesso a bens económicos, sociais ou culturais.

Embora verdadeira a premissa de que os recursos existentes sempre serão aquém das demandas sociais, não se pode fazer uso indiscriminado da reserva do possível como óbice às prestações de direitos de segunda dimensão. Para que o argumento seja verdadeiro, e não meramente retórico, o Estado deve comprovar, com apresentação de dados mensuráveis, que a adoção da medida postulada implica em grave risco às demais políticas públicas planejadas, comprometendo, inclusive, núcleo essencial de outros direitos, caracterizador do mínimo existencial.

Nesta senda já decidiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de Agravo Regimental em pedido de Suspensão de Tutela Antecipada n. 175, interposto pelo Estado do Ceará. Em seu voto bem asseverou o Ministro Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da reserva do possível ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade (STF, Agr/STA 175/CE, 2010).

Cumpre salientar que em relação à seguridade social a reserva do possível guarda ligação direta com o princípio expresso da seletividade e distributividade na prestação dos serviços e benefícios, art. 194, III da Carta Maior, que estampa a mesma necessidade de criteriosa análise das opções alocativas dos escassos recursos públicos.

3. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE

3.1Do cabimento da intervenção do Poder Judiciário como garantidor do direito fundamental à saúde.
Ao Poder Judiciário cumpre, precipuamente, velar pela correta interpretação das normas jurídicas, resguardando assim o respeito ao ordenamento jurídico, com especial observância aos direitos e garantias fundamentais.

Nos últimos anos tem ganhado força o movimento de ativismo judicial em relação aos direitos sociais, notadamente no que toca às políticas públicas de saúde, a partir, especialmente, da adoção da posição concretista pelo STF em relação à efetivação de direitos fundamentais nos casos de omissão dos poderes legitimados.

Tal fenômeno, entretanto, não é plenamente aceito por doutrinadores nacionais e estrangeiros, não, ao menos, no que toca a individualização de direitos instituídos em modalidade programática, como é o caso da saúde. Ao comparar a forma com que os tribunais brasileiros e os tribunais portugueses tratam o tema, o Professor português António José Avelãs Nunes (2011) pondera:

Não conheço nenhuma sentença de um tribunal português sobre o pedido de um cidadão no sentido de o tribunal condenar o Executivo a adotar as medidas adequadas à efetivação do direito (individual) à saúde do requerente (fornecimento de medicamentos, recurso a meios de diagnóstico, realização de cirurgia ou outro tipo de tratamento). [...] O universo português é, pois, a este respeito, radicalmente diferente do brasileiro.

[...] Quer dizer: o direito à saúde é um direito coletivo, um direito de todos ao acesso universal e igualitário às prestações dos serviços de saúde; um direito que o estado deve garantir através de políticas públicas sociais e económicas, e não apenas através do tratamento na doença e da entrega de medicamentos, mas antes, prioritariamente, através de medidas que visam a redução do risco de doença.

Por isso eu penso que a jurisprudência do STF tem feito tábua rasa deste preceito constitucional, concebendo o direito à saúde como um direito individual, cujo cumprimento pode ser exigido diretamente através de uma ação judicial.
A judicialização da saúde no Brasil também é assunto que tem gerado atenção e preocupação entre organismos internacionais da saúde, como a Organização Pan-Americana de Saúde[3] (2009):

Um fenômeno recente relacionado ao acesso a medicamentos de alto custo é sua relação com o sistema legal a partir do que se conhece como judicialização do acesso. O recurso ao sistema judiciário como mecanismo para tornar efetivo o acesso a medicamentos e tratamentos que os indivíduos não obtiveram do sistema público de saúde por vias habituais é um fenômeno crescente e merece especial atenção. Por um lado, permite ao cidadão fazer valer seus direitos legais à saúde como parte de seus direitos humanos fundamentais. Por outro, sua utilização sistemática pode derivar em disfunções que tornam duvidosos os objetivos de uso racional e eficiente de recursos sanitários limitados. Além disso, também pode resultar em um conjunto de decisões, juridicamente vinculantes, mas ineficientes em termos de gasto público. Trata-se de um problema nacional [referindo-se ao Brasil], centralizado na interpretação constitucional do direito à saúde e do acesso aos medicamentos, interpretação realizada independentemente da evidência científica e de critérios de custo-efetividade, e que podem colocar, em algumas situações, em risco a sustentabilidade do sistema.


Não obstante os receios anunciados, legítimos e com os quais concordamos, entender que o Poder Judiciário não pode ter qualquer ingerência em relação à saúde, implicaria em permitir que o conteúdo normativo sobre saúde instituído de forma programática pudesse vir a ser reduzido a um vazio de efetividade, a depender da atuação de cada gestor ou ente legislativo. Não restaria, nestas hipóteses, qualquer garantia à preservação do núcleo essencial dos direitos sociais.

Nesta esteira, sempre que constatada a omissão estatal, violadora do mínimo existencial e acarretadora da negação ao próprio direito vindicado, surge ao Poder Judiciário o dever de atuar como concretizador dos direitos fundamentais previstos na Constituição, este é, portanto, seu inequívoco espaço de atuação no que se refere aos direitos públicos de saúde.

3.2Dos limites à atuação Judicial.
3.2.1Do respeito às políticas públicas legitimamente instituídas e a impossibilidade de substituição da vontade do legislador e do administrador público pela vontade do Juiz.
Ao apresentar a saúde como um direito a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas, a Constituição delega aos Poderes Legislativo e Executivo, no âmbito de suas atribuições, o dever de executá-las dando concretude ao comando constitucional.

Fazer políticas públicas, por sua vez, é fazer escolhas sempre difíceis de alocação de recursos públicos para o atendimento das demandas mais caras à sociedade, conforme o olhar discricionário do gestor, que deverá pautar-se em consonância com o mencionado princípio da seletividade e distributividade.

Nesta senda a função do Judiciário é de serena vigilância e atuação residual, isto é, deve ser provocado a agir apenas nos casos de comprovada omissão do Legislativo ou Executivo, em tal medida que o conteúdo mínimo exigível do direito em questão esteja comprometido ao ponto de esvaziar-se.

Atuações de excessivo desvirtuamento, que gerem gastos exorbitantes para benefícios absolutamente restritos, especialmente quando medida comprovadamente mais eficaz e menos onerosa seja objetivamente previsível, também autorizam a intervenção judicial para manter a eficiência administrativa e garantir a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Assim, a intervenção do Poder Judiciário deve ter a marca da excepcionalidade, restrita aos casos de excessiva omissão ou exagerado desvirtuamento das políticas públicas reclamadas pela população. A discordância pessoal das escolhas do Administrador não concede ao Juiz poderes de substituir sua vontade à do gestor.

Quando verificada a adoção de políticas públicas para tutela de bens jurídicos sociais relevantes, ainda que a medida descontente a maioria da população representada, o Judiciário deve conter a própria atuação, sob pena de quebra da harmônica separação dos Poderes, ingerindo em decisões que por força da Constituição, competem aos representantes eleitos pelo voto popular.

A respeito do tema comenta (BARROSO, 2010, p. 891):

A extração de deveres jurídicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter como cenário principal as hipóteses de omissão dos Poderes Públicos ou de ação que contravenha a Constituição. Ou, ainda, de não atendimento do mínimo existencial.

[...]
Em suma: onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção[4].

3.2.2 Impacto orçamentário das decisões judiciais
A quantidade de ações judiciais em que se pleiteia a prestação de serviços na área de saúde tem crescido vigorosamente no Brasil, assim como o montante dos gastos decorrentes das condenações impostas pelo Poder Judiciário.

As despesas oriundas das condenações judiciais já são vultosas o suficiente para serem percebidas no orçamento público, que dificilmente passa incólume a tais intervenções. O quadro abaixo apresenta a evolução dos gastos realizados pelo SUS com fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde decorrentes de decisões judiciais no âmbito da União[5].

É de se notar que nos últimos 5 anos a quantidade de processos judiciais para fornecimento de medicamentos ou tratamentos em desfavor da União quase triplicou, enquanto os gastos resultantes destas ações em 2011 superam em mais de 11 vezes o que se gastou em 2007.

A repercussão no orçamento tende a ser ainda mais gravosa nos Estados e Municípios, os quais também estão sendo cada vez mais acionados judicialmente para fornecer medicamentos ou tratamentos de saúde[6].

Reportagem do Valor Econômico (2008) revela que em 2007 no Estado de São Paulo 40% do orçamento do programa de medicamentos excepcionais foram destinados, por força de decisão judicial, para aquisição de medicamentos que atenderam a 30 mil pacientes ao longo do ano, o que representou menos de 8% das pessoas que a Secretária de Saúde planejava atender com todo o programa para o exercício.

Assim como ocorre em relação à União, no estado mais populoso do país há uma tendência de aumento de despesa pública com aquisição de medicamentos e fornecimento de tratamentos de saúde por força de decisões judiciais. Matéria divulgada na internet pelo Estadão (2011) revela que a Secretária de Saúde do Estado de São Paulo desembolsou mais de R$ 700.000.000,00 (setecentos milhões de reais), o que corresponde a quase metade do orçamento específico de assistência farmacêutica, para dar cumprimento a cerca de 25 mil ações judiciais.

Algumas demandas judiciais chamam atenção pelo impacto que causam às finanças públicas, como é o caso do pedido de fornecimento do medicamento importado soliris, indicado para amenizar os efeitos de uma forma rara de anemia, denominada hemoglobinúria paroxística noturna (HPN). Trata-se do medicamento mais caro do mundo segundo a revista Forbes (2010), sendo que cada frasco de 30 mililitros custa em torno de onze mil reais, o que pode resultar num gasto anual de mais de US$ 409 para cada paciente.

Conforme reportagem da Revista Época (2012), este montante (aproximadamente R$ 800.000,00) é o que o Estado de São Paulo arca por ano com um único paciente, que judicialmente obteve o direito ao tratamento, após recusar o transplante de medula oferecido pela Secretaria de Saúde do Estado (que pode curar a doença) e que ao SUS custaria aproximadamente R$ 50.000,00.

Para que se tenha uma ideia do impacto orçamentário que a concessão de indiscriminada de medicamentos de alto custo pode causar, basta verificar a situação de 4 condenações judiciais para fornecimento de soliris em Fortaleza. O cumprimento da determinação implicará no comprometimento de 67% do valor repassado pelo governo estadual para compra de medicamentos básicos do município inteiro, que conta com mais de um milhão de habitantes[7].

O atendimento de pleitos individuais como estes fazem com que o Brasil, país com precariedades gritantes em relação ao atendimento público de saúde, forneça, em detrimento de muitos, medicamentos de altíssimo custo para pouquíssimos, tratamentos estes que de modo geral não são fornecidos nem por países referência em saúde de qualidade, como Canadá, Estados Unidos, Inglaterra, Escócia, etc.[8].
Independente da legitimidade da intervenção judicial, o que não se pretende discutir neste tópico, é irrefutável que os valores despendidos com decisões judiciais são altos o suficiente para pôr em risco a fiel execução de políticas públicas previamente planejadas.

3.2.3 Necessidade de uma abordagem gerencial das políticas públicas: micro-justiça X macro-justiça.
Uma crítica recorrente ao excesso das decisões judiciais que condenam o sistema único de saúde a fornecer tratamentos ou medicamentos repousa na visão restrita do juiz, que focado na questão individual discutida nos autos ignoraria o reflexo de sua decisão aos demais beneficiários do sistema de saúde pública.

Cremos que a crítica seja pertinente e, embora não justifique decisões açodadas, é natural que o Juiz esteja mais afeto à análise do direito individualmente postulado, afinal, diante de si se faz presente uma pessoa cuja obtenção do pleito vindicado pode significar a própria manutenção da vida. A esta justiça focada no caso concreto, chamamos micro-justiça[9].

Ao administrador, por sua vez, compete adotar escolhas estratégicas, com aporte em dados técnicos, estatísticos e gerenciais que lhe façam ter a convicção que suas opções de políticas públicas se destinam a garantir a maior eficiência em relação à saúde, de modo a se converter em atendimento mais amplo ao maior número de pessoas, de acordo com a escala de prioridades previamente definidas, conforme exige o bom senso administrativo e os princípios constitucionais da eficiência (art. 37), da universalidade de cobertura e atendimento, e da seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços (art. 194, I e III). A esta justiça chamamos de macro-justiça.

Talvez uma das críticas mais relevantes em relação à miopia judicial típica da micro-justiça diga respeito à análise feita pelo julgador em relação aos impactos orçamentários de sua decisão.

É equivocado se limitar a pensar, mesmo em sede de demandas individuais, se a reserva financeira do Estado suporta, sem comprometimento à sua organização, a prestação de determinado serviço a determinada pessoa. A pergunta a ser feita é: pode o Estado fornecer este mesmo tratamento a todas as pessoas que se encontram na mesma situação?

Pensar o contrário e prestigiar apenas aqueles que deduziram seus pedidos em Juízo, seria privilegiar as pessoas mais esclarecidas que, em geral, tem condições de contratar advogados, em detrimento de uma maioria que ficaria desprotegida. Seria consagrar a quebra da isonomia.

Neste sentido já se pronunciou o STF quando do julgamento do pedido de Suspensão de Segurança 3741/2009 aduzido pelo Município de Fortaleza, contra decisão liminar o Tribunal de Justiça do Ceará, que determinou a aquisição de medicamentos em sede de Mandado de Segurança individual.

Em que pese denegado o pedido de suspensão da segurança, o Supremo Tribunal Federal asseverou a necessidade do julgador observar se o SUS tem condições de suportar a extensão dos efeitos da decisão a todos os outros indivíduos que se encontrem na mesma situação, ocasião em que transcrevemos parte do voto do então Relator, Ministro Gilmar Mendes:

Nesses casos, a ponderação dos princípios em conflito dará a resposta ao caso concreto. Importante, no entanto, que os critérios de justiça comutativa que orientam a decisão judicial sejam compatibilizados com os critérios das justiças distributiva e social que determinam a elaboração de políticas públicas. Em outras palavras, ao determinar o fornecimento de um serviço de saúde (internação hospitalar, cirurgia, medicamentos, etc.), o julgador precisa assegurar-se de que o Sistema de Saúde possui condições de arcar não só com as despesas da parte, mas também com as despesas de todos os outros cidadãos que se encontrem em situação idêntica. (STF, SS 3741/CE, 2009)

De fato, se todos os usuários do sistema público de saúde devem receber cuidados idênticos e gozar dos mesmos serviços indistintamente, deve ser vedado o deferimento de medida individual que não possa por inviabilidade econômica ou porque imediatamente excludente de direito alheio ser estendida a todos que se encontrem em situação similar (HENRIQUES, 2010, p. 832).

Esta é a tensão ente a justiça do caso concreto (micro-justiça) e a justiça social planejada por meio de políticas públicas (macro-justiça). Nestas novas e cada vez mais frequentes demandas, ao Judiciário compete ampliar o leque de visão para, além das informações trazidas pelo Autor, buscar dimensionar os efeitos (negativos) que sua decisão pode gerar, inclusive em termos de precedência, ao sistema único de saúde, e, por conseguinte, à sociedade.

Aos entes federados compete comprovar objetivamente, por meio de elementos mensuráveis, o comprometimento que a decisão judicial poderá causar no planejamento da saúde em sua esfera de atuação, com riscos à desorganização administrativa.

4. A POLÍTICA NACIONAL DE MEDICAMENTOS E A POLÍTICA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA FARMACÉUTICA

Considerada a importância em relação à saúde e o peso que causa ao orçamento público, faz-se necessário a segmentação de políticas públicas específicas para controle e fornecimento de medicamentos.

No Brasil as diretrizes sobre distribuição de medicamentos pelo SUS decorrem da Portaria 3.916 do Ministério da Saúde (1998), que instituiu a Política Nacional de Medicamentos. Dentre muitos avanços e novidades, a referida portaria criou a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) e instituiu a Relação Municipal de Medicamentos Essenciais (REMUME) a ser definida de acordo com o perfil epidemiológico e nosológico da respectiva população[10].

A criação de política específica e de lista de medicamentos essenciais é uma tendência comum aos países desenvolvidos ou em desenvolvimento e atende a uma recomendação da Organização Mundial da Saúde (2012), para quem medicamentos essenciais são: aqueles que satisfazem às necessidades de saúde prioritárias da população, os quais devem estar acessíveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade.

Em complemento à Política Nacional de Medicamentos, foi criada a Política Nacional de Assistência Farmacêutica, através da Resolução 338/04 do Conselho Nacional de Saúde (CNS) que, segundo definição do próprio Ministério da Saúde baseada nos princípios estabelecidos no artigo primeiro da referida Resolução, compreende:

Um conjunto de ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde, por meio da promoção do acesso aos medicamentos e uso racional. No Ministério da Saúde, tais ações consistem em promover a pesquisa, o desenvolvimento e a produção de medicamentos e insumos, bem como sua seleção, programação, aquisição, distribuição e avaliação de sua utilização, na perspectiva da obtenção de resultados concretos e da melhoria da qualidade de vida da população[11].

A Política Nacional de Assistência Farmacêutica subdivide-se em três áreas programáticas: a) assistência básica ou primária; b) programas estratégicos de saúde; e c) programa de medicamentos especializados. Cada área visa atender necessidades específicas da população, abrangendo desde os medicamentos mais acessíveis aos mais restritos e custosos, inclusive os destinados ao combate de moléstias raras (BIANCHI, 2012).

Geralmente mantida pela rede municipal de saúde, com atuação complementar dos demais gestores, a assistência básica ou primária visa atender as enfermidades mais corriqueiras, que atinge a parcelas significativas da população.

Embora não seja o foco do presente trabalho, razão pela qual deixaremos de abordar a fundo a questão, importante ressaltar que as políticas de assistência farmacêutica traçadas pelo Ministério da Saúde apontam algumas diretrizes para divisão de responsabilidades entre a União, Estado, Distrito Federal e Municípios no que toca o fornecimento de medicamentos.

A jurisprudência, entretanto, em que pese não ser pacífica, tem se inclinado pela atribuição de responsabilidade solidária entre as três esferas de governo. Neste sentido decisão do STF, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Suspensão de Liminar nº 46/PE:

EMENTA: Suspensão de Liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, Agr/SL, 2010).

Programas específicos do Ministério da Saúde garantem, por exemplo, o fornecimento gratuito de medicamentos para o combate a asma, diabetes, hipertensão a todos os que sejam portadores destas enfermidades, em todo o Brasil.

Os programas estratégicos de saúde concentram-se no controle das epidemias e endemias. O Ministério da Saúde dispõe à população, mediante distribuição aos gestores municipais de cada Região, medicamentos para tuberculose, hanseníase, leishmaniose, endemias focais, cólera, DST HIV, diabetes, entre outras (BARATA; MENDES, 2010).

O Brasil tem vivenciado experiências exitosas no que toca a execução dos programas estratégicos de saúde, muitos deles prestigiados internacionalmente:

O programa de assistência farmacêutica aos portadores de HIV, último programa do gênero a ser implantado pelo SUS no país, recebeu o prêmio Gates de Saúde Global em 2003, da Fundação Bill ecomchange Melinda Gates, por ser considerado um modelo de programa para tratamento da Aids, ao combinar medidas preventivas com o acesso aos medicamentos antirretrovirais, e foi considerado, pela OMS, o mais avançado programa de tratamento da Aids realizado em países em desenvolvimento no mundo (WHO, Treatment Works, 2004).

O programa de assistência farmacêutica para doenças como a tuberculose e a hanseníase seguem, no Brasil, padrões internacionais estabelecidos pela OMS e têm se mostrado eficientes no controle dessas enfermidades[12].

5. PARÂMETROS PARA IMPOSIÇÃO JUDICIAL DA PRESTAÇÃO PÚBLICA DE TRATAMENTOS E MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO NOS CASOS CONCRETOS.

No que se refere ao dever do Estado em relação à saúde, a questão do fornecimento de tratamentos e medicamentos de alto custo tem sido um dos temas mais polêmicos e que mais tem povoado os debates nos Tribunais pátrios.

Além das premissas até aqui estabelecidas, o amadurecimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema nos permite adotar alguns parâmetros objetivos a serem observados na análise do caso concreto, dentre os quais os a seguir especificados.

5.1.Pedido inserido em uma política pública já formulada análise das listas de medicamentos divulgadas pelo SUS;
A atuação do Poder Judiciário deve, precipuamente, concentrar-se na determinação de fornecimento de prestações já consolidadas como obrigatórias segundo as políticas públicas estabelecidas pela Administração, qualquer que seja a esfera de governo, por meio de qualquer ato normativo legítimo.

Em tais hipóteses é de se presumir que os entes federados tenham instituído as prestações determinadas baseando-se em sua prioridade e eficácia no atendimento à saúde para população e, ainda, na possibilidade financeira do Estado custear estas iniciativas, pois não seria razoável se comprometer com o que não pode cumprir.

É o que se vislumbra, por exemplo, em relação às listas de medicamentos a serem distribuídos gratuitamente pela União, Estados e Municípios. O não fornecimento de um medicamento constante em lista gera o direito público subjetivo de reivindicá-lo judicialmente, não pela ausência de política econômica ou social, mas por descumprimento de uma política pública já implementada.

Logo, uma determinação judicial no sentido de que seja fornecida um substância incluída em lista de medicamentos divulgada por qualquer dos entes federados não significa ingerência nas atribuições do Poder Executivo, mas a garantia de que a promessa de prestação especificada em uma política pública do governo seja devidamente prestada.

5.2. Opção por tratamento ou medicação de eficácia técnica comprovada, com preferência aos medicamentos genéricos e os já incluídos em lista do SUS;
A partir dos pressupostos estabelecidos no tópico anterior, o fornecimento de medicamentos na via judicial deve se pautar pela lista estabelecida pelo Sistema Único de Saúde.

Por serem objeto de análise por especialistas que compõe uma Comissão Técnica e Multidisciplinar de atualização da Relação de Medicamentos Essenciais (COMARE)[13], pressupõe-se que os fármacos mantidos e inseridos nas listas contam com segurança e eficácia suficiente para o uso que se destinam.

Por muito tempo se defendeu a ideia de concessão de medicamentos não incluídos em lista de medicamentos essenciais em razão da letargia do poder público em atualizá-la. Se o argumento já fez sentido, tal justificativa não encontra respaldo nos dias atuais, uma vez que a lista de medicamentos tem sido atualizada a cada dois anos, sendo as três mais recentes em 2012, 2010 e 2008.

A segurança e eficácia técnica da RENAME, entretanto, nem sempre são encontradas nos medicamentos solicitados ao Poder Judiciário, onde, por vezes, são demandados remédios em fase experimental, sem aprofundado estudo científico ou mesmo de eficácia farmacológica duvidosa.

Ainda que não se possa imputar omissão estatal nas revisões das listas de medicamentos, tem sido cada vez mais comum que juízes adotando uma visão predominantemente individualista, típica da micro-justiça determinem a compra de medicamentos de qualidade científica questionável, alguns dos quais sequer registrados na ANVISA, com base em meros receituários de médicos contratados pelos pacientes.

Estudo realizado a partir dos dados colhidos da Secretaria Municipal de São Paulo em 2005 (Vieira; Zucchi 2007), constatou que parte considerável das decisões judiciais serviu para compra de medicamentos sem forte evidência científica:

Dos medicamentos antineoplásicos adquiridos via ação judicial, dois deles sequer estão registrados no Brasil e a maioria carece de mais ensaios clínicos controlados randomizados que fundamentem a sua eficácia. Em resumo, US$ 281 mil foram utilizados para aquisição desses medicamentos, com total desconsideração da organização do SUS, que prevê o atendimento dessa demanda de outra forma. Além disso, este recurso foi gasto com medicamentos que, em sua maioria, não apresentam fortes evidências de benefícios aos pacientes.

Além de implicar em questões éticas referentes ao uso seguro de medicamentos, o que já seria suficiente para obstar determinação de fornecimento de substâncias sem eficácia comprovada, condenações neste sentido oneram de maneira drástica os entes federados.

Em parte, a oneração excessiva se explica pela ausência de possibilidade de negociação capaz de barretear os custos dos medicamentos. Enquanto os medicamentos incluídos em listas (a maioria submetida a processos licitatórios) são adquiridos em grandes quantidades e, portanto, negociados a preços bem mais baixos que o valor de mercado, os medicamentos concedidos judicialmente são comprados em pequenas quantidades, o que obriga o Poder Público a, sem licitação, comprar os medicamentos ao preço exigido pelo laboratório produtor.

Outros casos revelam que mesmo quando a condenação recai sobre princípio ativo incluído na RENAME, a determinação judicial especifica medicamento mais custoso que outros com a mesma eficácia. Este foi o apontamento da Secretaria de Estado do Rio Grande do Sul em relação às condenações judiciais ao fornecimento do medicamento interferon para hepatite C, que mesmo possuindo a mesma eficácia e princípio ativo de outras drogas constantes na lista de medicamentos do Estado, custava aos cofres públicos 26 vezes mais que os similares (Valor Econômico, 2008).

Incompreensível, portanto, seja o Estado compelido a adquirir uma droga específica e mais dispendiosa, se existente a possibilidade de compra de medicamento genérico ou similar que possua os mesmos princípios ativos, com efeitos científicos devidamente comprovados[14].

Na linha do que se procurou defender no presente tópico já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, pela inviabilidade de fornecimento de medicamentos que não constam nas listas nacionais ou municipais, através de voto da lavra da Ministra Ellen Gracie no julgamento da Suspensão de Segurança n. 3073/RN, conforme trecho a seguir transcrito:

Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários.
Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade.

Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas.

Constato, também, que o Estado do Rio Grande do Norte não está se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. É que, conforme asseverou em suas razões, o medicamento requerido é um plus ao tratamento que a parte impetrante já está recebendo (fl. 14).

Finalmente, no presente caso, poderá haver o denominado efeito multiplicador (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), diante da existência de milhares de pessoas em situação potencialmente idêntica àquela do impetrante.

5.3Condição econômica do paciente.
A análise da condição econômica da pessoa para fins de fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde pelo Estado é questão que suscita dúvidas perante especialistas no assunto.

O primeiro enfrentamento jurídico diz respeito ao texto expresso da Constituição Federal (1988, art. 196), que assim dispõe em relação à saúde:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Ao assim dispor o Constituinte expõe o nítido propósito de ampliar o acesso à saúde a todas as pessoas indistintamente, rompendo com o regime constitucional então vigente, segundo o qual os serviços de saúde eram restritos aos filiados a regime previdenciário contributivo.

A garantia de acesso universal e igualitário à saúde do novo regime constitucional não deixa dúvidas de que seu desenvolvimento pelo Estado destina-se a todos, gratuitamente, sem distinções de qualquer natureza, inclusive financeira. Porém, necessário observar que este acesso universal e igualitário é exercido mediante políticas sociais e econômicas, o que conduz o intérprete a algumas reflexões quanto à limitação de seu fornecimento em determinados casos.

De maneira geral podemos entender políticas sociais e econômicas de saúde como aquelas que se destinam a atender a finalidade de bem estar físico, mental e social de uma coletividade de pessoas e, ainda que planejadas prioritariamente para segmentos da sociedade, são alcançadas por todos que queiram delas usufruir.

Nesta esteira, antes de uma garantia de acesso gratuito, por todos e para todos, a qualquer prestação de saúde o que constitui uma utopia dada a finidade de recursos a universalidade e igualdade preconizada na Constituição implica na possibilidade de que todos tenham idênticas possibilidade de acesso às políticas econômicas e sociais já estabelecidas [15].

Avançando no tema forçoso compreender que estas políticas são efetivadas mediante ações do Estado, isto é, mediante tomadas de decisões, edição de atos administrativos e, na maior parte das vezes, por meio de comandos normativos, ainda que de cunho infralegal como é o caso da Portaria 3.916 do Ministério da Saúde (1998) que instituiua Política Nacional de Medicamentos. Este é, pois, o cerne da questão.

Ao programar uma política pública que garante, por exemplo, o fornecimento gratuito de medicamentos de combate aos efeitos da hipertensão, diabetes ou HIV o Estado não pode excluir do rol de beneficiários determinadas pessoas ao argumento de que elas teriam condições de arcar com tais medicamentos sem auxílio estatal, sob pena de incidir em inconstitucionalidade na medida em que estaria a estipular uma política social não universal.

Situação completamente diversa ocorre quando se trata de pleito referente à prestação não abrangida em política econômica ou social instituída pelo Poder Público, tal como ocorre nas demandas judiciais que cuidam de fornecimento de medicamentos não contemplados nas listagens oficiais do SUS.

Tais prestações configuram, quando muito, um dever de conduta pontual da Administração, jungida a agir por força da excepcionalidade e mediante demonstração de risco ao perecimento de uma ou mais vidas[16], o que extrapola a noção de política pública. Não se tratando de política pública, impertinente falar em universalidade, sendo o caso de análise concreta do direito, que pode ser prestigiado ou não a depender das circunstâncias nas quais os demandantes se inserem, inclusive do ponto de vista socioeconômico.

No que se refere ao acesso igualitário aos serviços de saúde, tal acepção deve ser admitida como decorrência da igualdade em sentido material, isto é, deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, inclusive, financeiras.

Nesta esteira, não se pode conceber como iguais, para fins de acesso a medicamento de alto custo não contemplado em política pública de governo, uma pessoa de renda ínfima para quem a despesa com o fármaco supera a própria remuneração e outra para quem a mesma droga sequer corresponderia 10% do salário.

Cumpre lembrar que a Constituição Federal elegeu como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (1988, art. 3º, I) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A solidariedade é apresentada como vetor de toda seguridade social, inclusive da saúde, e como tal não pode deixar de prevalecer quando deparada com o interesse individual de receber medicamento gratuito de pessoa que por ele pode pagar.

A submissão da coletividade à satisfação de um interesse individual de quem pode custear com medicamentos de saúde (não inseridos em políticas públicas) ofende a ideia de sociedade justa e solidária, tal como preconizada da Carta Maior. Neste sentido, ao confrontar o princípio da solidariedade com o pagamento de contribuições previdenciárias por servidores inativos, decidiu o STF que o princípio deve prevalecer, o que fez por ocasião do julgamento da ADI 3.128/DF, conforme trechos do voto da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, a seguir transcritos[17]:

[...] a Constituição de 1988 elegeu como um dos objetivos fundamentais da nossa República Federativa construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º., I e III). Optou sem sombra de dúvidas por um Estado de bem-estar social, calcado no princípio da solidariedade, que, aliás, como muito bem lembrado pelo ministro Sepúlveda Pertence na ADI 1.441 constitui a pedra de toque de todo o sistema da seguridade social. [...] Ora, o princípio da solidariedade, que guarda total coerência com a matriz filosófica da nossa Constituição, quando confrontado com o suposto direito adquirido de não pagar contribuição previdenciária, necessariamente deve prevalecer. [...] Em suma, entendo que a solidariedade deve primar sobre o egoísmo.

5.3.1 A condição econômica segundo o grupo familiar, apontamentos parametrizantes para aferição de renda.
Analisar a condição econômica do postulante da prestação de saúde não se resume à verificação de sua remuneração ou reserva patrimonial, tal aferição deve contemplar também os integrantes de seu núcleo familiar. Pensar o contrário seria tornar inócua a investigação da condição econômica de pessoas desempregadas, crianças ou absolutamente incapazes, ainda que inseridas em famílias de situação financeira favorecida.

A família base da sociedade (CF, art. 226) não pode ser ignorada em seu dever de cuidado aos seus membros, a pretexto de tratar-se a saúde de um dever estatal. Um fato não se sobrepõe ao outro, especialmente quando se cuida de medidas excepcionais e consideravelmente onerosas ao Poder Público, como são os casos de fornecimento de medicamentos e tratamentos de alto custo.

Impor à coletividade um sacrifício ao qual a família não irá se submeter importa em subversão de valores, em conceder garantias à proteção da família sem lhe exigir qualquer dever de cuidados no âmbito de suas relações[18]. A base da sociedade restaria, pois, desprovida de função.

Para BIANCHI (op. cit.) a obrigação alimentar consagrada no art. 1.694 do Código Civil[19] abarcaria também as despesas do alimentando com o custeio de sua saúde, pois se o referido dispositivo confere proteção aos gastos com educação, com maior razão inserem-se em seu bojo os gastos com a saúde, porquanto inexoravelmente ligados ao próprio direito fundamental à vida.

Induvidoso que a comunidade entre pais e descendentes e a relação entre pessoas casadas ou em união estável inclusive se do mesmo sexo consagram uma vinculação familiar[20] apta a gerar a obrigação de auxílio recíproco com despesas de saúde. A dificuldade a ser enfrentada, entretanto, diz respeito à definição do conceito de família ou núcleo familiar para fins de colaboração quando se tratar de pessoas diversas das mencionadas, isto é, há dever de auxílio mútuo entre irmãos, avós e netos, tios e sobrinhos, padrastos e enteados, etc.?

Considerada a inexistência de norma específica, pertinente a aplicação analógica do art. 20, § 1º. Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) para incluir, além das pessoas indicadas no art. 227 da Constituição Federal, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Lei 8.742 de 07 de dezembro de 2003.
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Por fim, para aferição das possibilidades financeiras, deve-se analisar o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)[21] de cada um dos membros do grupo familiar, bem como as respectivas declarações de imposto de renda, que devem ser apresentadas voluntariamente pelos interessados, ou por determinação do juiz, como pressuposto para concessão de pedidos de tratamentos ou medicamentos de alto custo.

Segundo a sistemática sugerida, a própria noção do que venha a ser alto custo passará a ser vislumbrada também a partir da capacidade econômica familiar do postulante e não apenas sob o prisma do impacto causado aos cofres públicos. A caracterização da onerosidade, portanto, deixa de ser estável, na medida em que admite oscilação condizente à respectiva realidade socioeconômica do grupo familiar.

Neste contexto, a título de ilustração, se é certo que a manutenção de medicação ao custo de R$ 800,00 mensais em uma família cuja renda per capita é inferior a um salário-mínimo[22], o mesmo não pode se dizer, ao menos com a mesma segurança, de uma família com renda per capita superior aos R$ 3.000,00.


5.3.2 A verificação da condição econômica segundo a jurisprudência.
A maior parte das decisões judiciais sobre o assunto não trata da verificação da renda dos postulantes às prestações de saúde, ou, quando o fazem, apenas tangenciam sobre a questão, confirmando a situação de hipossuficiência declarada na petição inicial, como reforço argumentativo à obrigação estatal em conceder os medicamentos ou tratamentos pleiteados.

Em caso recente, apreciado pelo Tribunal de Justiça do Paraná, um paciente requereu o fornecimento de medicamento Afinitor[23] para o combate à neoplasia de fígado. Em sua defesa o Município alegou que o fármaco não está inserido em sua lista de medicamentos essenciais e que o pagamento do remédio ao postulante corresponderia a 1/3 do seu orçamento para custear toda a assistência farmacêutica básica para toda população. Sustentou ainda o ente municipal que não haveria comprovação de que o cidadão é pessoa hipossuficiente, considerando, inclusive, que todos os receituários médicos por ele juntados dão conta que o mesmo faz tratamento particular em São Paulo.

Não obstante as alegações do Município, o Tribunal de Justiça do Paraná, sem fazer menção aos critérios para constatar a falta de condições financeiras do requerente, determinou o fornecimento da medicação, independente da limitação financeira do Município.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA DE PROTEÇAO A IDOSO C/C ANTECIPAÇAO DOS EFEITOS DA TUTELA - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO (AFINITOR - EVEROLINO 10mg) A PESSOA PORTADORA DE CANCER DE FÍGADO - DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF, ARTIGOS 6º E 196 DA CF)- IMPOSSIBILIDADE DE RESTRINGIR DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE AO CIDADAO - PACIENTE SEM CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA ARCAR COM O CUSTO DO REMÉDIO - RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO, INDEPENDENTEMENTE DA LIMITAÇAO ORÇAMENTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 777780-6, da Comarca de Marechal Cândido Vara Cível e Anexos, em que é Agravante PREFEITURA MUNICIPAL DE PATO BRAGADO e Agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
(TJ/PR, AI 777780-6)

Foi além o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS), na ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento 70049439821/RS, em 27 jun. 2012. No caso, o Juízo Monocrático decidiu contrariamente aos interesses da parte autora, uma menor de idade, por entender demonstrado que sua família teria condições de arcar com o tratamento médico postulado. O TJ/RS, entretanto, em decisão monocrática da lavra do Desembargador Rui Portanova, se manifestou no sentido de que cabe ao Poder Público prestar a saúde, independente da condição financeira dos requerentes, conforme ementa a seguir:

apelação cível. eca. fornecimento de medicamento. direito à saúde. obrigação do estado em garantir o direito a saúde independentemente das condições financeiras da família da menor. princípio da universalidade.

A condenação do Poder Público para que forneça tratamento médico ou medicamento à criança e ao adolescente, encontra respaldo na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Do ponto de vista constitucional, é bem de ver que em razão da proteção integral constitucionalmente assegurada à criança e ao adolescente, a condenação dos entes estatais ao atendimento do direito fundamental à saúde não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, do devido processo legal, da legalidade ou da reserva do possível.

De acordo com o art. 196 da Constituição Federal a prestação de serviço público de saúde deve ser alcançada a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, de forma universal e igualitária.

O que significa que a universalidade se relaciona a gratuidade no acesso aos serviços prestados pela política pública instituída por meio do SUS.

Assim, associadas universalidade e gratuidade, o acesso aos bens e serviços no sistema de saúde público não deve atender somente aos mais pobres, mas a todos os cidadãos de forma igualitária.

A decisão em apreço peca por não analisar, com a devida profundidade, os princípios do acesso universal e igualitário à saúde, tratando da igualdade em seu sentido formal, deixando, assim, de tratar os desiguais de forma desigual. Ademais, desconsidera que os preceitos constitucionais referentes à proteção da criança não se limitam ao Estado, ao revés, estendem à família e à sociedade os mesmos deveres de cuidado.

O que mais chama atenção são os argumentos utilizados nos trechos a seguir transcritos:

Contudo, antes de mais nada, é bem de ver que a parte do presente processo não é nem o pai nem a mãe. A parte no presente processo, ou seja a pessoa necessitada do medicamento tão dispendioso é o menor, que por evidente, não tem nenhum rendimento.

Ao depois, mesmo que a família possuísse um boa situação econômica, tal fato, por si só, não parece suficiente para indeferir o pedido.

A exigência constitucional de atendimento do Estado, em relação a saúde, vale repetir, é universal. Não se há de fazer distinção, no fornecimento de medicamento como presente entre famílias ricas ou pobres.

Ao depois, dependendo do caso, em face da obrigação do Estado, não deve impressionar tanto o fato de se estar dando medicamento caro para uma criança de família com situação econômica regular.

Parece claro que, para além de o Estado ter obrigação de atender aos economicamente desfavorecidos, não se pode exigir que em casos especiais como o presente a emergência e a falta de saúde possa projetar a necessidade de sacrifício e - em alguns casos até o empobrecimento da família por causa de dificuldade de saúde com um membro da família.

Enfim, da forma como nossos administradores de todas as instâncias executivas tem conduzido as questões financeiras da Nação não parece adequado ao Poder Judiciário, se preocupar um valor um tanto maior de um medicamento comprovadamente necessário e vital para a vida de uma criança - a ser dado a uma família de situação econômica regular.

Ao aludir que a demandante é a menor de idade e não seus genitores, ressalta o fato de que aquela não teria qualquer rendimento, aduzindo, portanto, que a condição econômica que importaria é a da requerente isoladamente, sem qualquer contextualização com a família na qual está inserida. A prevalecer tal raciocínio, uma pessoa desempregada será tida como hipossuficiente ainda que seu cônjuge ou companheiro seja milionário, o que, por óbvio, gera situações de iniquidade.

Também merece repúdio o argumento, tanto fácil quanto genérico, de que o Poder Executivo conduz equivocadamente as questões financeiras da nação ou, como mais corriqueiro, mencionar a corrupção e má gestão das políticas públicas de saúde como justificativa para o Poder Judiciário não se preocupar ao conceder um medicamento de alto custo.

Ainda que, lamentavelmente, a corrupção e a má gestão sejam práticas sabidamente existentes no país, tomar isto como um fato geral e inequívoco sem a verificação concreta do desvirtuamento de conduta ou da omissão estatal, significa anuência com o desleixo para com a coisa pública, aliando-se, assim, à vala comum da mediocridade em que residem os ditos maus gestores.

Este entendimento, entretanto, parece não ser o prevalenteno Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, donde, a nosso ver, as decisões referentes ao fornecimento de medicamentos não integrantes das listas do SUS se destacam pela razoabilidade de se buscar analisar, no caso concreto, a situação econômica do requerente como condição para o atendimento do pleito:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA AQUISIÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. AFASTADA.
Apesar de os atestados médicos comprovarem a necessidade do tratamento postulado, as peculiaridades do caso concreto afastam, por ora, a obrigação do ente público. As condições financeiras do autor são suficientes para a aquisição dos medicamentos debatidos na ação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
(TJ/RS, AI n. 70044296598, 2ª. Cam. Cível, DJ. 10.04.2012, Rel. Des. Almir Porto da Rocha Filho).
AGRAVO. SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. CIRURGIA. SOLIDARIEDADE. DISPONIBILIDADE. IRREVERSIBILIDADE. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Há solidariedade entre a União, os Estados e Municípios na prestação dos serviços de saúde. Jurisprudência pacífica do TJ/RS.
2. A prestação do serviço de saúde está subordinada à disponibilidade dos serviços dentro do Sistema Único de Saúde, segundo o fluxo pré-estabelecido pelo órgão gestor. A execução do serviço sem consideração da ordenação estabelecida administrativamente importa a quebra da garantia constitucional a todos do acesso universal e igualitário aos serviços. Contudo, a consulta para a realização do procedimento já foi realizada, tornando a tutela irreversível.
3. O fornecimento de serviço de saúde gratuito pelo Estado exige prova da impossibilidade econômico-financeira de a pessoa ou a sua unidade familiar em arcar com o custo do tratamento sem prejuízo da sua subsistência. Hipótese em que há, nos autos, comprovação da falta de condições financeiras da Agravada. Recurso desprovido. (TJ/RS, AI n. 70048447478, 22º. Cam. Cível, DJ. 24.05.2012, Rel. Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza)

Na mesma linha o Tribunal de Justiça de São Paulo:

MANDADO DE SEGURANÇA. MEDICAMENTO.
Hipossuficiência econômica. Não configuração Embora tenha a impetrante trazido aos autos relatórios médicos aptos a comprovar sua má condição de saúde, não fez a recorrente prova de não ter condições de arcar com os custos de seu tratamento. Ausência de direito líquido e certo. Sentença mantida. Recurso não provido.
(TJ/SP Apel. em MS, n. 959.075.5/8-00, DJ. 30.12.2009, Rel. Vera Angrisani).

Fonte: Jus Navigandi

Nilson Rodrigues Barbosa Filho
Procurador Federal, Coordenador de Gerenciamento dos Juizados Especiais Federais da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, Professor de Direito Previdenciário da FACIPLAC/DF.
nilson.filho@agu.gov.br

publicidade

Enquete

Como conheceu o Portal Direito à Saúde?

  • Site de busca
  • Indicação de amigos
  • Redes sociais
  • Outros

Assuntos Relacionados